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论招标投标中的废标权 原出处：SYSVS 2005-2-5 阅读：次 |
摘要：在对投标书的初步评审中，招标人可以基于法律规定和招标文件的约定宣布某项标书作废，甚至可以拒绝所有投标。但是，基于诚实信用原则和进行程序性约定的需要，招标文件具有一定的法律约束力。这使招标人的废标权行使需要具备一定的条件。实践中存在废标权滥用的现象，对废标权的行使应从实体和程序两方面加以限制，以保护相对人的合法权益。
招标投标作为一种重要的竞争性缔约方式目前在经济活动领域广泛使用。在招标活动中，招标人须经过评议从不少于三家的投标人中选择最具竞争力者，与之按照投标书的内容订立合同，而其他的投标人则因竞争失败而丧失合同机会。在此过程中，包括开标前、评标中、推荐候选中标人到最后确定中标人之前，招标人都可以会根据一定的标准宣布某项投标为废标，在某些情况下甚至可以否定所有投标。招标人的废标权是否被正当的行使关乎招标投标活动能否顺利进行，也关系到投标人权益的保护，因此有必要进行加以分析。
一、废标权的法理分析
废标权是一项法定权利，其性质首先与招标行为的法律性质密切相关。按照要约承诺的合同订立方式分析，一般认为招标公告是要约邀请，其目的在于唤起对方向自己发出要约，是当事人订立合同的预备行为，并不能因相对人的响应而成立合同。而投标一般被定性为要约，要约被承诺之后合同成立，要约人就要受要约的约束。对于要约行为受要约人没有承诺的义务，招标人理论上可以拒绝所有投标，这体现了民事活动最基本的意思自治原则。招标人在初步审查后将某项投标宣布为废标，不再进一步进行评审，还可以提高招标工作的效率。但招标投标作为特殊的合同缔结方式追求竞争的公平性，招标人如果任意废标，无疑会极大地破坏招标本身的程序价值。招标人发布招标公告或发出投标邀请书表达招标意向，并向有兴趣的供应商提供内容更为具体详细的招标文件，一般认为，招标文件是招标公告或招标邀请的具体化，仍然是要约邀请。但招标文件是否没有丝毫的约束力呢？
招标文件的约束力有两方面。第一，合同缔结过程中双方当事人应遵守诚实信用原则，有效的要约邀请不能随意违反。对于招标人，招标文件的部分内容已经构成了允诺，即招标人将按照招标文件的规定进行招标，招标人在以后的招标中不得随意更改招标文件的内容。这使投标人有理由相信经过招标程序的运作，与评议出的符合招标文件要求的中标人签订合同构成招标人的一项义务。投标人基于对此的信赖而改变了自己的处境，例如支付了一定的调查费用，则招标人如果违背诚实信用原则，对投标人所遭受的损失应承担缔约过失的赔偿责任。但是当出现不可抗力、履行不能或双方定有免责条款的情况下该责任可能免除。例如《世界银行贷款项目(货物)国际招标文件范本》规定：“投标者应承担与投标的准备和提交有关的一切费用。(招标者名称)在任何情况下，且不论招标进行或结果如何，对这些费用概不负责。”但从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，免责条款的效力应受到必要的限制 [1] 。投标人依照招标人的允诺而行事，除非招标人能够证明投标人不可能具备中标的能力（履行不能）或者有其他法定免责依据，其因故意或者重大过失致招标取消的行为给投标人造成的信赖利益损失应负责赔偿。如果招标文件明确规定合同将授予符合一定条件的最低报价者，该招标文件实质上将构成要约，招标人承担缔约过失责任的依据将更明显。第二，招标文件对招标活动本身做出的程序性约定构成双方契约。对于投标人，招标文件的部分内容在投标人投标后具有一定的法律效力。例如招标文件中一般规定有投标人须知条款，投标行为实质上构成对这一条款的许诺，这一约定对双方都有约束力。
“如果允诺被明确确定为可撤回，或者作为一种商业习惯而被理解为可撤回的，由该允诺致生之期待便属过于不确定而不能证成受诺人对其信赖的合理性；法院很可能会说信赖可得撤回之允诺者自负其风险。”“但判例也有在艰难和急迫的案件中为受诺人之利益加以干预的念头。” [2] 投标人信赖招标允诺的风险一般情况下应由投标人自己承担，但并不排除需要由招标人承担责任的情况存在。一旦招标程序开始，双方都要承担一定的权利义务。招标文件具有约束力，投标文件也有约束力。本来投标作为要约，如果完全按照要约承诺的理论分析，在被承诺之前可以撤回。但为了保证招标活动有序进行，法律规定投标不能撤回，并允许通过交纳投标保证金来强化这一点。双方彼此的权利义务使整个招标活动具有了法律意义，招标人在招标活动中的废标权也不能够任意行使。
二、废标权的行使条件
一项投标被宣布为废标，该投标人就丧失了合同机会。招标一般经过初评和细评两个阶段，之后由评标委员会推荐出中标候选人，经招标人最后审查同意，发出中标通知书，并在规定的时间内签订合同。废标决定一般在初评阶段做出，经过初评一项投标书被认定为有效的投标之后，评标委员会再进行详细的审查和评估，在细评阶段不能中标的标书不是废标，而成为落标（ unsuccessful bids）。但即使经过初评的有效投标以及被选中的投标仍有可能被宣布作废，这主要是出现招标活动被取消和因某种原因中标被宣布无效的情况。从所涉及的范围来看，废标可以是对某项投标的否决，也可以是全部否决；根据具体的适用条件，又可以将废标权分为法定的应当废标、法定的酌情废标、约定条件的废标。法定的应当废标是指在一定条件下招标人（招标委员会为其授权代理人）应当根据法律规定做出废标的处理，法定的酌情废标则赋予招标人一定的自由裁量权，规定其在一定的法定条件出现时可以否决某项或全部投标，另外招标方可以在招标文件中规定一些将被视为废标的特殊事由，这可以视为是双方的约定。针对可能发生废标的情况，以下从全部废标和单项废标的适用条件进行概况和评析。
（一）全部废标的适用条件
对于招标人废标的法定事由，我国《招标投标法》没有全面明确的规定。而《政府采购法》第 36条对应全部废标的法定条件做出了较为全面简洁的概括。结合我国及国际上招投标方面的法律文件，导致所有投标作废的情况主要有以下几种：
（ 1）投标人少于三个。招投标方式之所以被欢迎就在于其竞争性，从多人博弈模型的贝叶斯均衡解中可以得出，投标人越多，招标人能得到的价格越低 [3] 。换言之，投标方的出价将越来越逼近自己的底价。因此投标人少于三个将使招标失去了其竞争意义，招标可以因此取消，出现这种情况招标人应当分析原因，重新招标。
（ 2）出现影响招标公正的违法、违规行为的。这里的违法、违规行为必须对整个招标活动产生影响。如果该行为没有影响到整个招标活动的公正性，招标人只能对其进行个别的处理。影响公正的违法、违规行为的含义非常广泛，如投标人以他人名义投标、串通投标或以其他弄虚作假方式投标的，投标人做出试图影响招标人评估投标、比较投标或决定授予合同的任何努力（包括但不限于行贿、胁迫等）的，招标代理机构、招标人或评标委员泄露秘密、进行实质谈判、自行确定中标人、接受贿赂的等等。这些行为如果发生在中标结果确定前，招标方可以取消招标活动，如果已经影响到了招标结果，招标人应该宣布中标无效，是另行确定中标人还是重新招标需要在法律规定范围内酌情处理。
（ 3）投标人的报价均超出了预算，招标人不能支付的。投标人的最低报价如果超出了预计的合同金额，可以视为招标人履行不能，评标委员会可以因此否决全部投标。
（ 4）出现重大变故，致使招标项目不得不取消的。重大变故事由应依照不可抗力的概念加以界定，如果做出约定也应本着公平合理的原则。
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